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La personne qui subit un préjudice économique voit sa situation financière se détériorer. Et cette détérioration entraîne généralement des frais (agios ou intérêts bancaire) ou, le cas échéant des gains manqués (absence de revenus de placements)

Les montants correspondants font incontestablement partie des préjudice indemnisables puisque :

-ils sont la conséquence directe du désordre.

- la victime doit être remise dans la situation qui aurait été la sienne si le désordre n’avait pas eu lieu.

Si ce principe ne souffre pas de discussion son application se révèle souvent particulièrement délicate et j’en ai déjà traité dans mon billet du 25 janvier dernier.

En effet l’existence d’un préjudice vient modifier une situation financière qui est le plus souvent complexe : Qu’il s’agisse d’une entreprise ou d’un particulier  cette situation est un ensemble de comptes qui interagissent entre eux : il y a bien sur les comptes  bancaires, mais également les différents emprunts a court, moyen ou long termes et les placements qui peuvent être plus ou moins facilement mobilisables.

Il y a également les « actifs circulants » qui peuvent, dans certains cas être gérés de manière différente pour procurer de la trésorerie (crédit fournisseurs, dailly et autres mobilisation de créance voire cession de stock ou même de participations)

Devant le défaut de trésorerie créé par le désordre la victime essaiera de pallier à son problème en jouant sur les moyens à sa disposition en tenant compte de l’urgence, des possibilités mais également des coûts car ces différents moyens ont des coûts très différents.

Utiliser le solde créditeur de son compte en banque est gratuit si il n’est pas rémunéré

Vider des comptes sur livrets ou des dépôts a terme est, aux taux actuels peu coûteux.

Souscrire un emprunt n’est pas à la portée de tous surtout si il faut le faire rapidement.

Reste les moyens coûteux tel le découvert bancaire

Dans la pratique la victime aura recours à un « mix » des moyens a sa disposition, « mix » qui peut varier dans le temps en fonction des montants en causes et des possibilités.

L’expert de justice appelé à donner son avis sur le montant de la partie financière du préjudice se trouvera alors devant deux problèmes différents :

-déterminer la base des défauts de trésorerie pendant les différentes périodes.

- rechercher quel a été le taux réel des moyens mis en œuvre.

 La détermination de la base des défauts de trésorerie ressort de nos techniques habituelles,les investigations nécéssaires seront cependant plus approfondies car il faudra non seulement déterminer les montants mais également les dates des décaissements (ou défaut d’encaissement) correspondantes.

Mais la difficulté principale concerne la détermination des moyens réellement utilisés et  des taux correspondants

La victime aura tendance a réclamer un calcul selon le taux du moyen de financement  le plus coûteux.

Cela ne peut être accepté car il y aurait alors un enrichissement sans cause de la victime sur ce poste de préjudice.

Compte tenu de la diversité des cas particulier il ne peut pas être donné de démarche standard pour la recherche du coût financier du préjudice

On rencontre certes parfois un cas simple lorsque la victime se trouve déjà a découvert avant l’apparition du désordre et accentue son découvert du montant équivalent au coût du préjudice.

En dehors de ce cas d’école et de celui ou la victime peut apporter la preuve du lien direct entre une opération de financement (ou de réalisation de placement) et le préjudice, deux démarches peuvent être tentées :

-         une démarche par le coût global des frais financiers nets (c'est-à-dire après prise en compte des produits financiers)

Cette démarche est pertinente lorsque le préjudice est important comparés aux actifs circulants et qu’il n’est pas survenus d’autres événements modifiant de manière substantielle la situation financière de la victime.

-         une démarche par le coût moyen du crédit.

Cette démarche est pertinente, au contraire lorsque les conséquences du préjudice sont limitées par rapport a la situation globale de l’entreprise ; et que, par conséquent l’entreprise n’a pas modifié de manière substantielle son « mix » de financement

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Mais l’un d’entre vous a peut être utilisé une autre méthode.

Qu’en pensez vous ?

Gain manqué et perte de chance.

J’avais déjà évoqué le sujet du gain manqué et de la perte de chance il y a un an, dans le billet du 10 mai 2009.

Un échange de commentaires placés a la suite de ce billet et auquel je vous renvoi m’amène a reprendre le sujet pour préciser ma pensé.

Ces commentaires posent le problème de l’incompréhension entre le spécialiste et le non spécialiste, entre la démarche posée et circonstanciée qui doit être celle du premier et la traduction simplifiée mais aisée a comprendre du résultat obtenu que demande le second.

C’est, transposé le débat qui fait rage dans toute spécialité entre le scientifique pur et le vulgarisateur.

Nous sommes bien d’accord, Edmond  EICHEL et moi sur le fait que ce qui intéresse le juge, les avocats et les parties, c’est le fait que l’expert qualifie le préjudice de gain manqué si il a la quasi certitude que le gain aurait été réalisé  ou de perte de chance si le gain allégué était soumis a des aléas significatifs.

Et, dans cette œuvre de vulgarisation qu’est un rapport d’expertise je fais comme chacun en distinguant nettement gain manqué et perte de chance.

Mais une telle attitude ne doit pas nous faire perdre de vue que, dans notre démarche expertale,  nous nous devons de garder présent à l’esprit que, de même que l’avenir n’est pas certain, « ce qui ce serait passé si… » est toujours emprunt d’incertitude, même minime.

Je me souviens de cette personne qui achetait un salon de thé avec un plan de financement extrêmement tendu

Aux conseils de prudence qui lui étaient prodigués il répondait invariablement « que voulez vous qu’il arrive ? Avec mon emplacement je suis sur de la fréquentation ! »

Cela était vrai… sauf que l’achat a eu lieu en février 1968  et que l’établissement était situé place du Luxembourg.  Les émeutes de MAI 68 ont fait voler en éclat toutes ces prévisions a qui, trois mois plus tôt, on pouvait effectivement accorder une quasi certitude.

Notre tache d’expert est délicate parce que nous devons avoir deux démarches aux philosophies différentes.

Minutieuse et empreinte de doute pendant l’étude de l’affaire, simplificatrice et didactique lors de la rédaction du rapport.

Et il reste les cas ou, parce que les règles ont des limites d’application, notre démarche nous amène  a ne pas suivre la règle habituelle parce qu’elle n’est pas applicable.

Dans ce cas nous devons être doublement didactique

Qu’en pensez vous ?

L’indemnisation d’un préjudice implique qu’il y ait un lien de causalité direct entre celui-ci et le fait dommageable.

De nombreux avocats, et surtout ceux des compagnies d’assurance, en infèrent qu’il est inutile de rechercher le quantum du préjudice tant que le lien de causalité n’est pas prouvé, et si possible de manière incontestable.

Il y a des cas ou cette preuve ressort de l’évidence : Si une entreprise suspend son activité après un incendie qui a entièrement détruit ses locaux nul ne viendra suspecter le lien de causalité.

La réalité est cependant généralement plus nuancée. Dans de nombreux cas le bon sens suggère fortement que le désordre subi est de nature à gêner l’activité mais n’est pas d’une importance telle que le lien de causalité soit éclatant.

On peut citer par exemple :

• un dégât des eaux défigurant le hall de réception d’un hôtel
• un chantier de rénovation lourde générant bruit et poussière dans l’immeuble contigu d’un restaurant
• un défaut technique interdisant certains travaux sur une machine outil
• un défaut affectant un programme de e-commerce

Dans tous ces cas l’entreprise victime continue son exploitation, subi outre le désordre, les aléas usuels de son exploitation et se trouve gênée non seulement pour déterminer le quantum de son préjudice mais même pour en apporter la preuve patente réclamée par les avocats de l’auteur.

Plus généralement il est souvent difficile d’établir le lien de cause a effet entre deux événements.

Deux arrêts récents, publiés dans les petites affiches du 4 décembre 2009 viennent d’apporter une avancée significative dans ce domaine.

La cours de cassation a en effet affirmé, dans un arrêt de censure que

" …le rôle causal peut résulter de simples présomptions, pourvu qu’elles soient grave, précises et concordante… " Cass. Civ. 1ere 25 juin 2009 pourvoi 08-12781

Elle a confirmé cette position quelques jours plus tard

" La cour d’appel, qui a souverainement estimé que ces faits constituaient des présomptions graves, précises et concordante, a pu en déduire le lien causal …. " cass. Civ. 1ere 9 juillet 2009 pourvoi 08-11073

Ces arrêts ont été rendus dans un domaine assez différent du notre puisqu’il s’agit de déclanchement de maladies à la suite d’actes médicaux

Deux éléments sont, à mon avis, à retenir.

Le premier, qui n’est pas absolument nouveau, confirme qu’il n’y a pas à apporter une preuve formelle ; un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes suffit à établir le lien causal.

Le second, à mon avis le plus important, n’apparaît qu’a la lecture approfondie des arrêts.

Il en ressort que, dans les espèces examinées il n’existait pas d’études mettant en évidence un lien de causalité, ni d’étude écartant l’existence d’un tel lien.

Dans les deux cas les seuls éléments relevés comme constituant le faisceau de présomption était :

• des soupçons de lien véhiculés par la rumeur publique sans preuve scientifique
• la concomitance entre la prise de substance (médicament ou vaccin) et le déclanchement d’une maladie que rien n’annonçait.
• L’absence d’élément contredisant l’existence du lien

Mutatis mutandis un tel raisonnement, appliqué aux préjudice économique tendrait a considérer que le lien de causalité est suffisamment établi si :

• le bon sens montre que les désordres sont de nature à entraîner une diminution d’activité de la victime.
• Si l’expertise financière montre qu’il y a effectivement eu une baisse d’activité concomitante au désordre
• Si il n’est détecté aucune autre cause à cette baisse d’activité

Je vous avais entretenu, dans mon billet du 10 juin 2009 de l’aide que pouvait apporter l’expertise financière a la recherche du lien de causalité en établissant (ou non) la concomitance entre le désordre et des baisses d’activité.

Il apparaît a la lumière de ces arrêts que les conclusions de nos travaux pourraient, dans certains cas suffire a établir le lien de causalité

Qu’en pensez vous ?